Genelkurmay, iddianamedeki tanımla “psikolojik harekât amaçlı internet siteleri” kurmuş ve yine iddianameye göre, “askeri müdahale ortamı oluşturmak amacıyla” yayınlar yapmıştır. Halen tutuklu bulunan Genelkurmay İstihbarat Başkanı Korg. İsmail Hakkı Pekün, savcılık ifadesinde “bu sitelerin 28 Şubat kararlarına göre kurulduğunu”, ama sonradan “mevcut mevzuata uygun olup olmadığını görüp kapattıklarını” söylemiştir.
Taraf gazetesinin yayını üzerine Org. Başbuğ bu siteleri kapattırıyor, dört site kurulmasına karar veriyor. Başbuğ’dan evvelki genelkurmay başkanları zamanında bu faaliyetler daha yoğundur!
Benim üzerinde durmak istediğim husus, kişiler değildir, bunu doğru da bulmam.
Neden yetkisiz?
Evvela yetki meselesini tartışmaya açmak istiyorum: Eski genelkurmay başkanı ile kuvvet komutanlarını yargılama yetkisi, özel mahkemelere değil, Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesi’ne aittir! Çünkü son anayasa değişikliğiyle, genelkurmay başkanını ve kuvvet komutanlarını “görevleriyle ilgili” suçlardan dolayı yargılama yetkisi Yüce Divan’a verilmiştir. (Anayasa, 148. md.)
Bazı hukukçular, “Darbe hazırlığı görev değildir, onun için ağır cezada yargılanır” diyorlar. Peki, yolsuzluk yapmak bir bakanın veya yargı başkanının “görev”i midir ki, Yüce Divan’da yargılanıyor!
Hukuki ölçü, suçun “görevin verdiği yetkiyle işlenmesi”dir. Bu yetki olmasa o suç işlenemez zaten; o yetki kullanılarak işlenebilen suçlardır bunlar.
Soruşturmayı adli savcılar yapabilir ama davaya bakma ve gerektiğinde tutuklama yetkisi Yüce Divan’a aittir.
Bu, halen tutuklu bulunan eski kuvvet komutanları için de geçerlidir, dosyaları ayrılarak Yargıtay Başsavcılığı’na ve oradan Yüce Divan’a gönderilmelidir. Çünkü usul hükümleri yayınlandığı anda yürürlüğe girer, eskiden işlenmiş suçlar da yeni hükümlere tabi olur!
Üzerinde duracağım ikinci konu, orduda yapıldığı belli olan siyasi faaliyetlerin, Ceza Kanunu’muzun 312. maddesindeki “hükümeti ortadan kaldırmaya veya kısmen de olsa görev yapamaz hale getirmeye teşebbüs” suçunu oluşturup oluşturmadığı meselesidir. Evet, bu suçu oluşturur!
“İnternet Andıcı” davasındaki siteler 28 Şubat’ta, 1997’den sonra kurulmuştur! Sayıları 42’dir, en önemlileri “irtica.org” ve “turkatak.gen.tr” adlı olanlardır. İddianamenin belkemiğini de bu iki sitenin yayınları oluşturuyor.
“Islak imza” tartışmalarıyla tanınan “İrtica Eylem Planı” ile bu yayınlar paraleldir.
Bu sitelerde doğrudan AKP hükümetini, cumhurbaşkanı seçimlerini hedef alan, AKP’nin kapatılmasını destekleyen ve “kampanya” dozunda sürdürülen yayınlar yer almıştır...
“Ayışığı” ve “Sarıkız” gibi faaliyetlerle birlikte, besbellidir ki, 2004 yılından itibaren 2009 sonuna kadar orduda hükümete karşı yoğun siyasi çalışmalar yapılmıştır.
Süreklilik gösteren, organize faaliyetlerdir bunlar.
Neden suçtur?
Muvazzaf bir general kendi başına hükümet aleyhine konuşsa, hatta halkı sokağa dökülmeye çağırsa, bu, “darbeye teşebbüs” suçu olmaz, Askeri Ceza Kanunu’na göre siyasetle uğraşmak suçu olabilir... Halkı suç işlemeye tahrik suçu olabilir...
Ama 2004 yılından başlayarak orduda hükümet aleyhine yapılan çalışmalar böyle “bireysel” değildir: Hiyerarşik ilişkiler vardır! “Komutana arz”lar vardır. Ayrıca bu faaliyetlerde “devamlılık” ve “yoğunluk” da vardır. TCK’nın 312. maddesindeki suç tanımının unsurlarıdır bunlar. Silah çekmek, tank yürütmek şart değildir.
Elbette içlerinde masumlar, beraat edecek olanlar vardır. Hatta iddianameleri okuduğumda ben bazı sanıkların “rutin görev” refleksiyle, yani darbe kastı olmaksızın işlem yaptıklarını, beraat edeceklerini düşündüm.
Açılmış olan davalarda teorik olarak 312. maddenin suç unsurları mevcuttur; bu davaları açmamak hukuka aykırı olurdu. Tabii somut kararları mahkemeler verecektir.
Yargıçlar ve hepimiz, hukuku siyasi görüşlerimizden üstün tutabilmeliyiz.
Evet yetkisizdir!
GENELKURMAY başkanları ve kuvvet komutanları “görevleriyle ilgili” suçlar sebebiyle sadece Anayasa Mahkemesi’nde yargılanabilir, özel yetkili mahkemeler bu konuda yetkisizdir! Evet, bu görüşümde ısrar ediyorum.
GENELKURMAY başkanları ve kuvvet komutanları “görevleriyle ilgili” suçlar sebebiyle sadece Anayasa Mahkemesi’nde yargılanabilir, özel yetkili mahkemeler bu konuda yetkisizdir! Evet, bu görüşümde ısrar ediyorum.
Aksini
savunan hukukçular ise diyor ki:
-
Darbeye hazırlık suçu “görevle ilgili” sayılamaz...
-
Darbeye hazırlık niteliğindeki suç fiilleri en son 2009 tarihlidir. Genelkurmay
ve kuvvet komutanlarının yargılanmasında Anayasa Mahkemesi’ni (Yüce Divan)
yetkilendiren anayasa değişikliği ise 2010 yılında yapıldı. Kanunların geriye
yürümezliği ilkesi gereğince, eski suçlara yine özel yetkili mahkemeler
bakar...
-
Anayasa’nın 37. maddesindeki “kanuni hâkim” ilkesi, kişinin, suçu işlediği
tarihte geçerli olan mahkemede, yani özel yetkili mahkemede yargılanmasını
gerektirir. Sonradan yetkilendirilen Yüce Divan ancak 2010’dan sonraki suçlara
bakabilir... Bu üç tez de yanlıştır, şöyle ki:
‘Görevle ilgili suç’
Rüşvet
ve görevi kötüye kullanma gibi suçlarla darbe hazırlığı suçu arasında “yetki”
açısından hiçbir fark yoktur: Bütün bu suçlarda “görev” ya da “yetki” kanuna
aykırı olarak kullanılmak suretiyle suç işlenmektedir.
Yolsuzlukla
suçlanan bir bakan da, rüşvetle suçlanan bir Yargıtay Daire Başkanı da, darbe
hazırlığı yapan komutan da görevlerinden dolayı sahip oldukları yetkiyi, suç
oluşturacak şekilde kullanmışlardır.
Böyle
bir durumda bakanlar, yüksek yargı mensupları, Genelkurmay Başkanı ve Kuvvet
Komutanlarını yargılama yetkisi Yüce Divan’a aittir.
‘Geriye yürümezlik’ ilkesi
Bu
ilke ceza hukukunun en temel ilkelerindendir ama ‘suç’ ve ‘ceza’ ile ilgilidir.
Evet, suç tanımını ve cezayı geriye yürütemezsiniz. Buna karşılık, usul
hükümleri, yayınlandıkları anda yürürlüğe girerler. Suç oluşturan fiiller
eskiden işlenmiş olsa bile, yeni usul kanunlarıyla yargılama yapılır. Aksini
düşünmek hukuku bilmemektir.
2010’da
yapılan Anayasa değişikliği ile Genelkurmay Başkanı ve Kuvvet Komutanlarını
yargılama yetkisini Yüce Divan’a veren 148. madde, bu yeni haliyle, eskiden
işlenmiş suçlara da uygulanır.
‘Kanuni hâkim ilkesi’
Evet
Anayasa’nın 37. maddesine göre, “Hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka
bir merci önüne çıkarılamaz.”
Buna “tabii hâkim” veya “kanuni hâkim” ilkesi denilmektedir.
Buna “tabii hâkim” veya “kanuni hâkim” ilkesi denilmektedir.
Bu
ilkeyi “Suç işlendiği zamanki mahkeme, yani özel yetkili mahkemeler yetkilidir”
diye yorumlamak yanlıştır.
Öyle olsaydı, asliye cezalık bir suçun kanunla ağır ceza mahkemesinin yetkisine verilmesi mümkün olmazdı. Halbuki Vergi Usul Kanunu’nda yapılan değişiklikle daha önce asliye ceza mahkemelerinin baktığı “sahtecilik” suçu ağır ceza mahkemelerine verildi... Sulh Ceza Mahkemeleri’nin yetkisindeki “basit hırsızlık” suçu, kanunla Asliye Ceza Mahkemesi’nin yetkisine devredildi... Dosyalar o anda yeni yetkilendirilen mahkemelere gönderildi...
Bir
dosyanın özel yetkili mahkemelerden Yüce Divan’a devredilmesinin bundan farkı
yoktur.
Esastan önce usul
O
halde “kanuni hâkim” ilkesi ne demek? Bu ilkenin anlamı “suçun işlendiği anda
kurulu bir mahkeme” demektir. Bir suç için özel mahkeme, istisnai mahkeme
kuramazsınız demektir.
İstiklal
Mahkemesi, Yassıada Mahkemesi kuramazsınız demektir!
Nitekim
Anayasa Mahkememiz, bu ilkeyi, “davaya bakacak mahkemenin, suç işlendikten
sonra kurulmuş olmaması” diyerek doğru tanımlamıştır. (Karar No: 1990/30) Yüce
Divan ise Türkiye’de doksan yıldır ‘kurulu’dur.
CMK’nın
250. maddesi de “katalog suçlarında” özel yetkili ağır ceza mahkemelerine görev
verirken, son fıkrasında, “Anayasa Mahkemesi veya Yargıtay’ın yargılayacağı
kişilere... ilişkin hükümler saklıdır” diye açıkça belirtmiştir.
251.
madde evet, adli savcılara soruşturma yetkisi veriyor ama özel yetkili
mahkemelere bu konuda yetki vermiyor.
Mecelle’nin
yazdığı gibi “Usul, esastan önce gelir.” Onun için yetkisizliği eleştirip
yetkiyi savunmak hukuku savunmaktır.
Siyasi
yönünü ayrıca yazacağım.
Özür mü
dileyim?
GÜNLERDİR İlker Başbuğ’u yargılama yetkisi Yüce Divan’a aittir diye yazıyorum ya, meğer Anayasa’da bunun aksine açık bir hüküm varmış.
Anayasa’nın 145. maddesi askerler hakkında açıkça diyor ki:
“Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür.”
Adliye mahkemeleri dediği, özel yetkili ağır ceza mahkemeleridir. Demek ki, Başbuğ için Yüce Divan değil, onu tutuklayan mahkeme yetkilidir!
Dün bir TV kanalında izlediğim emekli yargıtay savcısı da maddeyi okuyarak “Tartışmaya gerek yok, çok açık” diyordu. Bazı hukuk dernekleri ve hukukçu okurlarım da bana bu maddeyi hatırlatarak “Bilmiyor musun, aç bak!” diyorlar.
Açıp baktım, gerçekten bu madde var. Ben ise günlerdir “Yüce Divan” deyip duruyorum!
Ne dersiniz? Yanıldım diyerek özür dilemem mi gerekiyor?
İki maddeden hangisi?
Hayır, gerekmiyor... Elbette Anayasa’da bu madde vardır ve bütün askerleri kapsayan bir “genel hüküm”dür.
Ama bir de Anayasa’da Genelkurmay Başkanı ile kuvvet komutanları için konulmuş bir “özel hüküm” bulunmaktadır: 148. maddeye göre, yargılama yetkisi Yüce Divan’ındır!
Peki, bu iki maddeden hangisine bakacağız? Bu sorunun cevabı hukukta mevcuttur: Bir konuda hem genel hüküm hem özel hüküm varsa, özel hüküm uygulanır!
Peki hangisi genel, hangisi özel hüküm?
Askerlerin tümü için adliye mahkemelerini yetkilendiren 145. madde “genel hüküm”dür...
Askerlerin tümünden ayrı olarak, sadece Genelkurmay Başkanı ve kuvvet komutanları için konulan ve yetkiyi Yüce Divan’a veren 148. madde ise kesinlikle “özel hüküm”dür!
Nasıl ki, bütün vatandaşlar için “genel hüküm” olarak Ceza Muhakemeleri Kanunu geçerlidir... Fakat görev suçlarından dolayı memurlar için “özel kanun” olan
Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında 4483 Sayılı Kanun uygulanır, tıpkı bunun gibi...
İşte bu sebeple, Başbuğ’un Yüce Divan dışında bir yerde yargılanması Anayasa’ya aykırıdır!
Görüyor musunuz, hukuki resmin bütününe bakmadan, sadece tek maddeye bakarak yetki tanımı yapmak yanlıştır!
Adaletin amentüsü
Bazen görüyorum, “Bu nasıl hukuk, her kafadan bir ses çıkıyor, Batı’da bu kaos yok” diyorlar. Halbuki Batı tarihindeki büyük değişim dönemlerinde çok daha
kaotik, hatta kanlı hukuk sorunları yaşanmıştır.
Türkiye gibi hızla değişen toplumlarda, kanunlar hazırlanırken öngörülemeyen yeni sorunlarla daha çok karşılaşılması ve yasalarda boşluklar ortaya çıkması, tartışmalar olması kaçınılmazdır. Hukuk daima tartışarak, itiraz ederek, yeni içtihat ve kanunlar çıkararak gelişir.
Böyle karmaşık değişim dönemlerinde hukukun temel ilkelerine dikkat etmek daha bir önemlidir, bunlar ‘adaletin amentüsü’ gibidir: Cezaların geriye yürümezliği, usulün esastan önce geldiği, usul kanunlarının çıktığı andan itibaren eski suçlar için de uygulanacağı, devrim mahkemeleri falan diye istisnai mahkemeler kurulamayacağı, savunma hakkının kutsallığı, yorum ve kıyasla ceza verilemeyeceği, tutuklamanın ceza değil tedbir olduğu...
Bunları dün resmi ideoloji yanlısı savcı ve hakimlere anlatmaya çalışıyorduk, şimdi özel yetkili savcı ve hakimlere!
Başbakan’ı “tutuksuz yargılama” açıklamasından dolayı kutluyorum, yarın tutuklama konusunu yazacağım.
GÜNLERDİR İlker Başbuğ’u yargılama yetkisi Yüce Divan’a aittir diye yazıyorum ya, meğer Anayasa’da bunun aksine açık bir hüküm varmış.
Anayasa’nın 145. maddesi askerler hakkında açıkça diyor ki:
“Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür.”
Adliye mahkemeleri dediği, özel yetkili ağır ceza mahkemeleridir. Demek ki, Başbuğ için Yüce Divan değil, onu tutuklayan mahkeme yetkilidir!
Dün bir TV kanalında izlediğim emekli yargıtay savcısı da maddeyi okuyarak “Tartışmaya gerek yok, çok açık” diyordu. Bazı hukuk dernekleri ve hukukçu okurlarım da bana bu maddeyi hatırlatarak “Bilmiyor musun, aç bak!” diyorlar.
Açıp baktım, gerçekten bu madde var. Ben ise günlerdir “Yüce Divan” deyip duruyorum!
Ne dersiniz? Yanıldım diyerek özür dilemem mi gerekiyor?
İki maddeden hangisi?
Hayır, gerekmiyor... Elbette Anayasa’da bu madde vardır ve bütün askerleri kapsayan bir “genel hüküm”dür.
Ama bir de Anayasa’da Genelkurmay Başkanı ile kuvvet komutanları için konulmuş bir “özel hüküm” bulunmaktadır: 148. maddeye göre, yargılama yetkisi Yüce Divan’ındır!
Peki, bu iki maddeden hangisine bakacağız? Bu sorunun cevabı hukukta mevcuttur: Bir konuda hem genel hüküm hem özel hüküm varsa, özel hüküm uygulanır!
Peki hangisi genel, hangisi özel hüküm?
Askerlerin tümü için adliye mahkemelerini yetkilendiren 145. madde “genel hüküm”dür...
Askerlerin tümünden ayrı olarak, sadece Genelkurmay Başkanı ve kuvvet komutanları için konulan ve yetkiyi Yüce Divan’a veren 148. madde ise kesinlikle “özel hüküm”dür!
Nasıl ki, bütün vatandaşlar için “genel hüküm” olarak Ceza Muhakemeleri Kanunu geçerlidir... Fakat görev suçlarından dolayı memurlar için “özel kanun” olan
Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında 4483 Sayılı Kanun uygulanır, tıpkı bunun gibi...
İşte bu sebeple, Başbuğ’un Yüce Divan dışında bir yerde yargılanması Anayasa’ya aykırıdır!
Görüyor musunuz, hukuki resmin bütününe bakmadan, sadece tek maddeye bakarak yetki tanımı yapmak yanlıştır!
Adaletin amentüsü
Bazen görüyorum, “Bu nasıl hukuk, her kafadan bir ses çıkıyor, Batı’da bu kaos yok” diyorlar. Halbuki Batı tarihindeki büyük değişim dönemlerinde çok daha
kaotik, hatta kanlı hukuk sorunları yaşanmıştır.
Türkiye gibi hızla değişen toplumlarda, kanunlar hazırlanırken öngörülemeyen yeni sorunlarla daha çok karşılaşılması ve yasalarda boşluklar ortaya çıkması, tartışmalar olması kaçınılmazdır. Hukuk daima tartışarak, itiraz ederek, yeni içtihat ve kanunlar çıkararak gelişir.
Böyle karmaşık değişim dönemlerinde hukukun temel ilkelerine dikkat etmek daha bir önemlidir, bunlar ‘adaletin amentüsü’ gibidir: Cezaların geriye yürümezliği, usulün esastan önce geldiği, usul kanunlarının çıktığı andan itibaren eski suçlar için de uygulanacağı, devrim mahkemeleri falan diye istisnai mahkemeler kurulamayacağı, savunma hakkının kutsallığı, yorum ve kıyasla ceza verilemeyeceği, tutuklamanın ceza değil tedbir olduğu...
Bunları dün resmi ideoloji yanlısı savcı ve hakimlere anlatmaya çalışıyorduk, şimdi özel yetkili savcı ve hakimlere!
Başbakan’ı “tutuksuz yargılama” açıklamasından dolayı kutluyorum, yarın tutuklama konusunu yazacağım.
6-7-11
Ocak 2012
Taha
AKYOL
takyol@hurriyet.com.tr
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder